Piet Holtrop, fundador de Holtrop SLP Transaction & Business Law, asegura en este artículo que tarde o temprano el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dará la razón a los que abogan por que desaparezca todo el sistema español «de desapoyo a las renovables» que emanó del RDL 9/2013.
El borrador de la nueva Directiva Europea de energías renovables, reza en su artículo 6:
“Estabilidad del apoyo financiero.
Sin perjuicio de las modificaciones necesarias para respetar las normas sobre ayudas estatales, los Estados miembros garantizarán que el nivel de apoyo prestado a los proyectos de energías renovables, así como las condiciones a las que esté sujeto, se revisen de forma que no tengan un impacto negativo en los derechos conferidos en este contexto, ni en la economía de los proyectos subvencionados”.
Este borrador forma parte del “winter package”, titulado “Energía limpia para todos los europeos”, que fue presentado el 30 de noviembre 2016. Tuve la suerte de asistir a la presentación del mismísimo Comisario Europeo de Energía, Miguel Arias Cañete, durante el III Foro Solar, que coincidía en esas fechas, y que fue inaugurado por él.
[pullquote]»La actualización de los parámetros en los periodos semiregulatorios y regulatorios del RD 413/2014 no pueden mermar la economía de los proyectos subvencionados»[/pullquote]
¿Habéis leído con detención que dice este artículo 6? ¿Os imagináis lo que puede significar para España? Os ayudo: Quiere decir que la actualización de los parámetros en los periodos semiregulatorios y regulatorios del RD 413/2014 no pueden mermar la economía de los proyectos subvencionados. El concepto “Proyectos subvencionados” ciertamente no es lo mismo que proyectos tipo utilizados para imaginar cómo podría ser la retribución de los proyectos reales.
En España, algunos se han identificado demasiado con el lema “Spain is different”. El sistema retributivo en general ya es muy diferente, en el sentido de que no hay otro semejante en el mundo. No hay nada en el mundo renovable que se parezca ni de lejos al Sistema de desapoyo español. Una particularidad del Sistema es que está haciendo continuamente planes para el futuro de tu instalación, pero desde la perspectiva de un proyecto tipo. Es una hipótesis sobre el rendimiento que deberías tener, para luego importarle un pepino la que realmente tienes.
El ratio operandis de este ingenioso Sistema es que si no alcanzas la rentabilidad de tu proyecto tipo serás una empresa mal gestionada o no eficiente o, probablemente, ambas. Este Sistema fue ideado en base de la experiencia de unas personas que trabajan en el IDAE, y que habían hecho en su carrera profesional algunos proyectos, como hemos podido deducir del Laudo en el caso ARB/13/36 (Eiser). Este conocimiento casuístico y aleatorio les ha parecido suficiente para inventarse más de mil proyectos tipo.
[pullquote]»El Sistema Eléctrico Español es diferente y, para simplificar, se puede resumir en que la Administración siempre tiene razón y sobre papel siempre te garantiza tu rentabilidad»[/pullquote]
Entonces, el Sistema Eléctrico Español es diferente y, para simplificar, se puede resumir en que la Administración siempre tiene razón y sobre papel siempre te garantiza tu rentabilidad. Se interpone una especie de pantalla administrativa entre la realidad de tu proyecto y su retribución. A España le encanta cumplir cosas sobre papel. Eso de ser diferente sólo era un eslogan de la marca España, ya está pasado de moda, olvidémoslo. No es sólo que esté pasado de moda, realmente ya no podrá ser, y os explico por qué.
En el derecho europeo utilizamos el concepto del “effet utile”, que se puede entender intuitivamente por su semejanza lingüística. Es un principio que, respetando siempre todas las particularidades de la multitud de sistemas diferentes de todos los Estados miembros de la Unión Europea, vigila que el derecho europeo se aplique con los mismos criterios en todo su territorio.
Es un derecho con mucho énfasis en el resultado concreto para el interesado final, en nuestro ejemplo, un proyecto de energías renovables. Lo que interesa en esta interpretación europea de la realidad es si el proyecto en concreto no ha sufrido “un impacto negativo en los derechos conferidos en este contexto, ni en la economía de los proyectos”.
[pullquote]»Lo que está totalmente «out of the question» es la intención que ha comunicado el Ministro Nadal a todas las organizaciones sectoriales de bajar la rentabilidad razonabledel 7,39% hasta alrededor del 4%»[/pullquote]
Lo que está totalmente «out of the question» es la intención que ha comunicado el Ministro Nadal a todas las organizaciones sectoriales de bajar la rentabilidad razonable del 7,39% hasta alrededor del 4%. Estaríamos hablando de bajar la rentabilidad de los proyectos tipo, es decir el cowboy Nadal ya habrá salido de la trastienda de su pantalla administrativa, para meterse de nuevo en una balacera con los renovables. Parece gustarle mucho, o, dicho de otra manera, parece que nos tiene un profundo desprecio a los renovables.
¿Podría nuestro cowboy hacer esto antes de que entrara en vigor la nueva directiva? No.
Así de claro. Esta Directiva tendrá que cumplirse a partir del 1 de enero 2020, pero se aprobaría antes, y también entraría en vigor antes. Probablemente estaría en vigor en el año 2019. Se hace así para que los Estados miembros tengan margen para adaptarse. Lo que no se permite es “desadaptarse” justo antes de que entre en vigor.
Una vez que la directiva esté aprobada, España no sólo tendrá que hacer una interpretación de sus leyes y regulaciones conforme esta directiva, sino, y sobre todo, no hacer ninguna modificación de disposiciones nacionales que podrían contravenir la Directiva en cuestión.
[pullquote]»El artículo 6 de borrador de renovables no dice nada nuevo. Simplemente codifica en lenguaje de Directiva lo que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya venía estipulando»[/pullquote]
Bien entonces, podemos respirar con alivio, nuestro futuro pinta mejor que la actualidad. Pero voy a llevar el argumento un poco más lejos: el artículo 6 de borrador de renovables no dice nada nuevo. Simplemente codifica en lenguaje de Directiva lo que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya venía estipulando, por ejemplo en el caso C-573/12 Ålands Vindkraft:
“103 En efecto, a este respecto basta con señalar que dicho sistema de apoyo a la energía verde cuyo coste de producción es, como han recordado concretamente el Gobierno sueco y la Comisión, todavía bastante elevado en comparación con el de la electricidad producida a partir de fuentes de energía no renovables, tiene por objeto, en esencia, favorecer, en una perspectiva a largo plazo, inversiones en nuevas instalaciones, dando a los productores determinadas garantías en cuanto al desarrollo futuro de su producción de electricidad verde. De este modo, la efectividad de tal sistema requiere, por definición, una cierta permanencia que permita concretamente garantizar el respeto de la confianza legítima de los inversores que se han comprometido en esta vía y asegurar la continuidad de la explotación de estas instalaciones”.
Lo marcado en negritas es mío, resalta la obviedad que percibe el TJUE en el planteamiento de su argumento. Cierta permanencia quiere decir que la regulación no es inmodificable, pero siempre es suficiente para garantizar lo que podía esperar el proyecto en el momento de haberse hecho toda la inversión en él, no siendo posible la modificación de ello sin comprometer la continuidad de la explotación de estas instalaciones.
[pullquote]»Hemos de conseguir acceso al TJUE. Lamentablemente, desde la Sentencia desestimatoria del Tribunal Supremo de España, del año pasado, este acceso parecía más remoto que nunca. Últimamente las cosas han ido cambiando, y ahora estamos ya a medio camino»[/pullquote]
Como ya he manifestado en muchas ocasiones, dentro y fuera de los tribunales, el problema aquí no es si tenemos razón o no, según el Derecho Europeo, sino, que nos den la razón. Para esto hemos de conseguir acceso al TJUE. Lamentablemente, desde la Sentencia desestimatoria del Tribunal Supremo de España, del año pasado, este acceso parecía más remoto que nunca. Últimamente las cosas han ido cambiando, y ahora estamos ya a medio camino.
Os copio aquí la segunda de las seis cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha (TSJCM) sobre el canon eólico de su Comunidad. La petición del TSJCM ha sido admitida por el TJUE, y tiene como número de caso C-211/16:
“Al enumerarse entre los “sistemas de apoyo” mencionados en la pregunta anterior medidas de estímulo fiscal consistentes en desgravaciones fiscales, exenciones y devoluciones de impuestos, empleándose la expresión “sin limitarse a estos” ¿Deben entenderse comprendidos dentro de esos estímulos precisamente la no imposición, es decir, la prohibición de cualquier clase de gravamen específico y singular adicional, a los impuestos generales que gravan la actividad económica y la producción de electricidad pero sobre la energía procedente de fuentes renovables? (···)”.
De nuevo, las negritas son mías. Reformulada, esta cuestión pregunta si la Directiva vigente de renovables permite desincentivar a los renovables. El siguiente paso será el planteamiento de las cuestiones prejudiciales sobre el impuesto eléctrico de la Ley 15/2012 (IVPEE), cuyo camino ya abrió el Tribunal Constitucional de España, mediante su auto 202/2016.
Antes o después, por ejemplo con la impugnación de la orden ETU/130/2017, de actualización de los parámetros del periodo semiregulatorio, o después, por ejemplo cuando se impugne la regulación aprobada para implementar la actualización y/o modificación de los parámetros para el periodo regulatorio ya mencionado en el tercer párrafo de este artículo, todo el sistema español de desapoyo a los renovables que emanó del RDL 9/2013 también llegará a su fin en Luxemburgo.
Sin entrar en muchos otros aspectos también muy relevantes, ya comentados la semana pasada en el tríptico titulado “El puzle de la transición energética”, espero haber podido demostrar aquí con algo más de detalle no sólo que estamos ya de camino a Luxemburgo, sino que también Bruselas está cortando atajos a nuestros cowboys regulatorios nacionales con el nuevo paquete legislativo europeo para el horizonte más allá del 2020.
Piet Holtrop
Fundador de Holtrop SLP Transaction & Business Law
Carlos Sánchez Criado
Publicista por la Universidad Complutense. Director comercial de publicaciones técnicas del sector de la energía durante doce años. Director de Energy News Events, S.L. desde 2012 difundiendo información en Energynews.es, movilidadelectrica.com e hidrogeno-verde.es. Y por supuesto, organizando eventos como VEM, la Feria del Vehículo Eléctrico de Madrid.
Una vez más mi enhorabuena al Sr. Holtrop. El trabajo que están realizando usted y su equipo, aunque largo, azaroso y complejo, nos va acercando cada vez más a la única conclusión lógica y sensata: que un oligopolio energético retroalimentado por los políticos de las puertas giratorias no debe obstaculizar el paso a un futuro más sostenible para el planeta y económicamente eficaz para los pueblos y los individuos. Nuestro modelo energético y económico es injusto, insostenible y peligroso para todos. Y usted está contribuyendo de forma decisiva a cambiar todo eso para mejor.
Mas que Cowboy los nuestros como los «Dalton» son Bandoleros de Sierra Morena, al servicio del mejor postor, en nuestro caso del Oligopolio eléctrico. Roban a los pobres (productores y consumidores) para dárselo a los ricos, los Gañán, Boja Mari, Bufon, etc.